商品包装、装潢的侵权认定

　　笔者曾以意大利费列罗公司的立体商标诉讼案为例，与大家分享商品包装、装潢的新思。今天我们不妨换个角度，从商品包装、装潢的侵权认定来聊一聊如何规避商品包装、装潢侵权的法律风险。

　　首先，我们需要厘清“包装”和“装潢”两个概念。根据《关于仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干》第第四款、第五款的，包装是指为识别商品以及方便携带、储运而适用在商品上的辅助物和容器，而装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。可见，包装不等于装潢，虽然两者都具有识别商品的衍生功能，但在基础功能上，前者关注的是商品本身的，后者是商品附加的美化；在表现形式上，前者为辅助物和容器，后者是文字、图案、色彩及其排列组合。由于两者属于不同的客体，可以区分予以。

　　其次，法律商品包装、装潢的特有性而非通用性。最高在意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）商品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷再审案件中就对商品包装、装潢的特有性和通用性进行了区分，如果仅仅以锡箔纸包裹球状巧克力，采用透明塑料外包装，呈现巧克力内包装等方式进行简单的组合，所形成的包装、装潢因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性；而且，这种组合中的各个要素也属于食品包装行业中通用的包装、装潢元素，不能被独占使用。但是，吸脂、纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组合有很大的选择空间；将商标标签附加在包装上，该标签的尺寸、图案、构图方法等亦有很大的设计度。在可以设计的范围内，将包装、装潢各要素独特排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征，可以构成该商品特有的包装、装潢。

　　此外，商品包装、装潢是否构成侵权取决于有无导致购买者混淆商品来源。需要指出的是，商标法所要的是商标所具有识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标表示本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素。我们在比对商品包装、装潢本身近似性的同时，还应当综合考虑可以区别商品来源的其他体现在商品包装或装潢上的商业标识。如果通过其他标识足以阻断一般消费者对商品来源的混淆，即使某一标识存在近似也不构成侵权。

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